君澤君視角 | 出口管制體系再添一翼——細讀《兩用物項出口管制條例》意見稿-ESG跨境

本團隊在4月28日曾發(fā)表《出口管制體系再添一翼---速議<兩用物項出口管制條例>意見稿》（上）, 該文的行文邏輯主要是依據《兩用物項出口管制條例》（征求意見稿）的法規(guī)內容結構順序，依次進行框架性解讀和理解。順次解讀的優(yōu)點是能夠集中聚焦在新規(guī)的具體內容。但如果將視角調整為法規(guī)的新舊替換、中外融合及上下承接，那么對某些條款乃至兩用物項出口管制體系的解讀可以擴延出更多思考，因此，筆者團隊在融合前文的基礎上，對本文大幅調整、重新發(fā)表。

”

2022年4月22日，商務部發(fā)布《兩用物項出口管制條例（征求意見稿）》（以下簡稱“《征求意見稿》”），公開征求公眾意見?！墩髑笠庖姼濉吩谄渖衔环ā冻隹诠苤品ā烦雠_的背景下應運而生，將為《出口管制法》下對于兩用物項出口管制規(guī)則的解讀、實施提供更為具體的指引。在《征求意見稿》的《起草說明》中點明了《兩用物項出口管制條例》將在我國出口管制體系中起到的承上啟下、穩(wěn)妥創(chuàng)新、精準管放的重要作用。因此，我們認為從《征求意見稿》基于上位法的授權所補充的實施性規(guī)定（以下簡稱“細化”）、對現行規(guī)定的總結（以下簡稱“承上”）、對國際先進經驗的借鑒和融合（以下簡稱“啟下”）的角度，能夠更完整的解讀《征求意見稿》，理解“一部統(tǒng)一的兩用物項出口管制行政法規(guī)”[1]將在我國出口管制體系中起到的重要作用，分析其將給現行的兩用物項出口管制法律體系帶來的影響和變化。

一、《征求意見稿》對《出口管制法》細化及對現行規(guī)定的總結

1.?管制物項

（1）?管制物項的范圍

結合《征求意見稿》第二條、第五十九條、第六十條之規(guī)定，我們認為適用《征求意見稿》管制的物項范圍如下圖所示：

如上圖所示，雖然《征求意見稿》名為《兩用物項出口管制條例（征求意見稿）》，但《征求意見稿》管制的物項并非只限于狹義上的“兩用物項”（即俗稱的軍民兩用），也包括了與維護國家安全和利益相關的或者與履行國際義務相關的“非兩用物項”物項。從國際先進經驗的角度，美國《出口管制條例》（EAR）的管控范圍也并不只限于對狹義“兩用物項”的管控。依據EAR第730.3節(jié)規(guī)定，受控于EAR的物項包括：純民用物項、兩用物項（民用兼具軍事、恐怖主義或大規(guī)模殺傷性武器用途物項）以及未列入美國《國際武器貿易條例》（ITAR）管控的純軍用物項[2]。各國出口管制都是依據自身需求而制定的管制范圍，例如，在美國，純民用的“經海運出口的馬匹”（ECCN[3] 0A980，Horses by sea）被列為需要嚴格管控出口的物項[4]；又如，在我國，挖泥船早就屬于兩用物項出口管制編列，因為其具有極大的提升軍事潛力的價值。我國各項技術創(chuàng)新日新月異，像挖泥船這樣的有世界競爭力的產品也必將層出不窮。1982年上映的科幻電影《銀翼殺手》中讓觀眾大開眼界的飛行汽車，在2009年已經誕生在真實世界并完成了首飛，而且實現首飛的企業(yè)也已被我國企業(yè)收購。“數字時代，技術進步不是以線性方式而是以指數方式發(fā)展，呈現加速發(fā)展狀態(tài)……新技術擴散速度加快，迭代周期越來越短?！盵5]《征求意見稿》這樣的管控物項范圍更加適配我們所身處的“數字時代”。

綜上，我們理解，《征求意見稿》規(guī)定的包含兩用及非兩用物項的管控范圍，即從“使用場景”上對管控物項進行了明確限定，又從“使用影響”上保證能夠對需要管控的物項“應管盡管”，有利于“為未來發(fā)展預留空間”[6]，也更加符合《征求意見稿》的起草原則，即，“構建設計科學、運轉有序、執(zhí)行有力的現代化出口管制體系”。[7]

（2）?臨時管制

在《出口管制法》生效前，2004年修訂的《對外貿易法》的第十八條第二款已經規(guī)定了臨時管制制度?；凇秾ν赓Q易法》而頒布實施的“核生化導”出口管制條例或辦法（以下簡稱“擬廢止條例/辦法”[8]）中也相應規(guī)定了對于管制清單以外的物項，經批準[9]，商務部可以會同有關部門決定臨時管制，但并未對臨時管制的時限等進行規(guī)定。在實操中，商務部通常會以發(fā)布公告的形式采取臨時管制措施。但在《出口管制法》實施前，被列為臨時管制的某些物項長期以“臨時管制物項”身份存在。例如，商務部及海關總署于2003年4月15日發(fā)布了《決定對磷酸三丁酯實施臨時出口管制的通知》，而在現行有效的2022年1月1日版《兩用物項和技術進出口許可證管理目錄》中磷酸三丁酯仍屬于臨時管制物項?！冻隹诠苤品ā吩诘诰艞l第二款中明確規(guī)定“經國務院批準，或者經國務院、中央軍事委員會批準，國家出口管制管理部門可以對出口管制清單以外的貨物、技術和服務實施臨時管制，并予以公告。臨時管制的實施期限不超過二年。臨時管制實施期限屆滿前應當及時進行評估，根據評估結果決定取消臨時管制、延長臨時管制或者將臨時管制物項列入出口管制清單?！睋耍墩髑笠庖姼濉返谑臈l中進一步細化了臨時管制的相關規(guī)定，增加了根據不同評估結果對臨時管制物項進行取消管制、延長臨時管制或列入出口管制清單的不同處理程序，如國務院商務主管部門決定取消或延長臨時管制的，將發(fā)布相應公告，且延長期限不得超過兩年。在決定將臨時管制物項列入出口管制清單時，《征求意見稿》的規(guī)定是適合列入的應當列入清單，但未涉及具體列入程序，例如，是否會進行公告（不過，從實務考慮，對于將已經實施臨時管制的物項列入管制清單的情形，是否公告，對于企業(yè)需遵守的合規(guī)義務而言區(qū)別不大），是否會征求意見（見《征求意見稿》第十三條第二款對制定清單的相應程序規(guī)定），是否在臨時管制物項被列入清單后立即公布調整后的管制清單。

另外，臨時管制是否有需要與其他相關條款在程序上相互銜接？例如《征求意見稿》第二十七條規(guī)定了“出口經營者”在知道或應知或被主管部門通知，未列入管制清單或臨時管制的物項可能存在“全面管制”規(guī)定的三種風險時，應當中止出口或申請許可后再行出口，且需向前自查、跟蹤、監(jiān)控在三年內已完成的出口行為是否存在“全面管制”規(guī)定的三種風險（以下簡稱“三年自查報告義務”），如是，則需要履行報告義務[10]。如未履行監(jiān)控、報告義務，則出口經營者或將面臨行政處罰（《征求意見稿》第五十條）。此類存在“全面管制”風險的物項被識別后，如果并非個案，那么這類物項是否會被采取臨時管制措施并予以公告？或會有其他更為科學、可行的方式及時告知合規(guī)義務人？如有，或將便于出口經營者提早識別相關風險并履行出口管制合規(guī)義務。

我們關注到的與臨時管制相關的另一個問題是：依據過往商務部發(fā)布的關于臨時管制的公告，臨時管制措施的實施日期與公告的發(fā)出日期通常不會間隔太久，我們對部分臨時管制公告及管制措施實施日期進行了梳理對比：

我們推測，臨時管制發(fā)布與生效時間間隔的長短或與此類物項出口對國家安全與利益或我國履行防擴散等國際義務的影響程度和緊迫性有關，即，對于影響范圍越大、危害程度越高、管控需求越迫切的物項，則可能公告發(fā)布與實施的時間間隔越短。但時間間隔太短，特別是當日發(fā)布公告即日生效的，難免造成一種“戛然而止”的效果，相關的出口經營者或難以快速反應。為防范出口經營者因未能及時反應而發(fā)生的“過失性”違法違規(guī)行為，是否可就臨時管制物項增設一個“緩沖期”或適用“合規(guī)紅利”，即，根據《征求意見稿》第五十二條第二款之規(guī)定“對建立出口管制內部合規(guī)制度且運行情況良好使違法行為危害后果沒有進一步擴大的，國務院商務主管部門可以酌情對其從輕處罰”。

2.管制行為

《征求意見稿》第二條規(guī)定，管制的行為是“從中華人民共和國境內向境外轉移管制物項，以及中華人民共和國公民、法人和非法人組織向外國組織和個人提供管制物項”的行為。值得注意的是，第二條所規(guī)定的行為相對寬泛。參考部分此前生效的相關法規(guī)、指南的相關規(guī)定，我們匯總了部分場景式管制行為，供企業(yè)參考：

貿易性出口；

對外贈送、展覽、科技合作、援助、服務和以其他方式進行的管制物項的轉移[11]；

使用電子郵件、電話和傳真以及國內外社交軟件等電子形式傳輸管制技術信息有可能構成技術的出口和轉讓[12]；

使用“云”等在線存儲模式對軟件和技術進行存儲或傳輸[13]；

雇用外籍員工從事受控技術相關工作[14]；

在貿易展上發(fā)布受控技術相關信息等情況[15]

3.許可制度

（1）單項許可與通用許可

《征求意見稿》第十六條劃分單項許可（有效期一般不超過1年）和通用許可（有效期不超過2年），而后者在《出口管制法》第十四條里明確規(guī)定作為一種便利措施，可在“出口經營者建立出口管制內部合規(guī)制度，且運行情況良好”時被授予。就此，《征求意見稿》第二十三條細化了申請通用許可的條件，在前述《出口管制法》規(guī)定之基礎上，增加了以下條件：

從事兩用物項出口業(yè)務兩年以上（含兩年），并多次取得兩用物項出口許可；

有相對固定的銷售渠道及最終用戶；

商務部規(guī)定的其他條件。

基于新舊規(guī)定不一致時，適用新規(guī)的規(guī)定[16]，在《兩用物項出口管制條例》正式生效后，部分現行有效的《兩用物項和技術出口通用許可管理辦法》（以下簡稱《通用許可辦法》）規(guī)定的通用許可相關規(guī)定或將變更，具體而言包括：

i)通用許可的有效期從不超過三年（《通用許可辦法》第六條）或將縮減為不超過二年（《征求意見稿》第十九條）；

ii)《通用許可辦法》第五條中規(guī)定的甲類、乙類通用許可或將整合為統(tǒng)一的“通用許可”，即“通用許可允許出口經營者在許可證件載明的范圍和有效期內，向多個最終用戶多次出口多種兩用物項”（征求意見稿第十六條）。但《征求意見稿》中并未規(guī)定，如出口經營者無法判斷擬出口物項是否屬于通用許可范圍時，出口經營者可否繼續(xù)使用通用許可。因此，根據現行有效的《通用許可辦法》第十一條的規(guī)定，出口經營者面臨前述“不確定”情形時，“應當依照有關行政法規(guī)規(guī)章的規(guī)定，逐單申請出口許可”。

iii)《征求意見稿》第二十四條設置了出口經營者定期匯報通用許可證使用情況并接受檢查之義務。但就“定期”報告義務的“期間”《征求意見稿》并未明確。因此參考現行《通用許可辦法》第十九條之規(guī)定“通用許可經營者應當在通用許可有效期內每六個月及通用許可有效期截止之日起30日內”履行報告義務。

iv)《征求意見稿》在第二十六條規(guī)定了不適用通用許可的情形。與《通用許可辦法》第十條的相關規(guī)定相比，《征求意見稿》中不適用通用許可或免于申請許可證件的規(guī)定與出口經營者違法行為或存在違法風險直接掛鉤，有利于出口經營者準確認識應如何保證有資格獲得通用許可這一許可便利措施，哪些風險行為（例如涉及管控名單實體的出口行為）需要警惕，以及一旦出現違法違規(guī)行為，在行政處罰的風險之外，還有附隨的喪失通用許可權利的風險。具體條款列表對比如下：

（2）免予申請許可證的情形

相較擬廢止條例/辦法，《征求意見稿》的一項特別規(guī)定是，其在第二十五條規(guī)定了可以免予申請許可證件情形：

進境檢修、試驗或檢測后在合理期限內復運回原出口地；

參加在中華人民共和國境內舉辦的展覽會，在展覽會結束后立即原樣復運回原出口地；

民用飛機零部件出境維修；

國務院商務主管部門規(guī)定的其他情形。

在《核兩用品及相關技術出口管制條例》第九條[17]中規(guī)定的免于提交出口申請表相關文件的幾種情形，部分列入了《征求意見稿》第二十五條規(guī)定的免于申請許可證的情形，但諸如“參加境外展覽、境外檢修、中方在境外自用，并在規(guī)定期限內復運進境”的情形均未包含在《征求意見稿》的免予申請許可證的適用情形。鑒于《征求意見稿》第六十條明確規(guī)定，《核兩用品及相關技術出口管制條例》將被《兩用物項出口管制條例》廢止。因此與核兩用物項出口相關的出口經營者建議關注最后版布的新規(guī)的相關規(guī)定，及時相應調整許可申請工作安排。此外，提示相關企業(yè)緊密關注：《征求意見稿》在第二十五條設置了一項兜底條款，說明商務主管部門可以增加新的免于申請許可的情形，且第二十五條第三款說明商務主管部門將進一步規(guī)定免予申請許可證件具體辦法。

就“民用飛行零部件出境維修”這一點，根據現行有效的商務部、海關總署令(2006)第6號《民用航空零部件出口分類管理辦法》第三條[18]之規(guī)定根據海關監(jiān)管方式"修理物品"（代碼：1300）、"暫時進出貨物"（代碼：2600）、"保稅倉庫貨物"（代碼：1233）、"租賃不滿一年"（代碼：1500）和"租賃貿易"（代碼：1523）出口的民用航空零部件，是“實行出口許可批件管理”而非兩用物項出許可證管理。在《兩用物項出口管制條例》正式實施后，前述出口許可批件管理的出口許可便利措施是否會被調整，尚不可知，建議相關企業(yè)緊密關注相關法規(guī)動態(tài)。

（3）許可申請的審查期限

擬廢止條例/辦法規(guī)定，對于出口申請一般應當在45個工作日內作出許可或不予許可的決定（有一個例外則是《生物兩用品及相關設備和技術出口管制條例》規(guī)定對于管制清單內第一部分所列的生物兩用品及相關設備和技術的出口申請應當在15個工作內作出決定）?！墩髑笠庖姼濉费永m(xù)了將45個工作日作為審查決定期限的做法，同時額外增加了經商務部負責人批準可以延長10個工作日的規(guī)定，但將告知申請人延長期限的理由。另外，《征求意見稿》新增了“國務院商務主管部門需就出口申請組織專家評審的”，專家評審時間不計入許可申請審查期限。

（4）變更許可證

擬廢止條例/辦法對于許可證需變更的，采取的做法是要求“交回原出口許可證”，并按規(guī)定“重新申請、領取出口許可證”?！墩髑笠庖姼濉返诙粭l則是設定了變更程序，即，出口經營者可向商務部提出變更申請，由商務部審查后決定是否允許變更。目前已經進入“無紙化辦公”時代，交回原出口許可證的安排，確實也無必要。但《征求意見稿》并未進一步明確變更的審查程序、期間以及審批標準，或許這將在此后的其他細則或主管部門提供的具體操作流程中得以知曉。

（5）許可證撤回

《征求意見稿》還特別規(guī)定了撤回許可證的兩種情形。一是，第二十二條規(guī)定的如出口活動存在前文所述的“全面管制”規(guī)定的三種風險，則需撤回許可證并將通知出口經營者。二是，第三十一條指向與被列入管控名單的進口商、最終用戶相關的擬出口兩用物項，將被撤回相關許可證。

4.管控名單

對于“管控名單”，《征求意見稿》在《出口管制法》基礎上主要進行了三個方面的細化。

首先，《征求意見稿》第三十一條對于被列入名單的程序進行了細化，即，列入名單前將有商務部調查程序，且列入依據為：“（一）違反最終用戶或者最終用途管理要求的；（二）可能危害國家安全和利益的；（三）將管制物項用于恐怖主義目的的?！保ā冻隹诠苤品ā返谑藯l第一款）。在此環(huán)節(jié)中，我們推測，出口經營者有義務主動協助主管機構對可疑進口商或最終用戶進行調查。原因是，依據《征求意見稿》第二十八條第二款、第三十條第二款及第五十條第一款的關聯規(guī)定(具體條款見如下列表)，在出口物項存在全面管制風險時，或在最終用戶或最終用途方面存在或可能存在違法風險時，出口經營者有義務履行報告義務，否則將面臨行政處罰。

因此，如果主管機構調查出進口商或最終用戶存在被列入管控名單的情形時，約等于與該進口商或最終用戶相關的境內出口經營者未履行報告義務，那么境內出口經營者或許就需要向主管機關證明未“發(fā)現”的原因是“不能發(fā)現”、“不知如何發(fā)現”還是“不愿發(fā)現”。

其次，基于《出口管制法》，《征求意見稿》在第三十一條、三十二條對于擬向進入管控名單的實體出口的兩用物項的管控措施進行了細化，包括：i）禁止全部或者部分出口；ii）不予批準有關許可申請；iii）撤回已頒發(fā)的有關許可證件；iv）責令中止尚未完成的有關出口；v）不適用通用許可、免予申請許可證件等許可便利措施；vi）其他必要的措施。

再次，《征求意見稿》在第三十三條對于管控名單實體從“管控名單”移出的條件進行了細化，即“向商務部做出相關承諾并全部履行，或者采取其他措施”從而“已不存在應被列入管控名單情形”。

5.海關質疑

《核兩用品及相關技術出口管制條例》第十六條授予海關質疑權限，對于未提交許可證但物項可能需要辦理許可證的，海關可以提出質疑并要求出口經營者向商務部申請辦理認定物項是否屬于管制范圍的證明文件?！墩髑笠庖姼濉返谌藯l則進一步進行了細化，規(guī)定海關可以對出口報關時未提交商務部頒發(fā)的許可證但“出口貨物可能屬于兩用物項出口管制范圍”的情況提出質疑，并要求：（1）出口貨物的發(fā)貨人或者代理報關企業(yè)應當提供答復意見，參照《征求意見稿》第三十七條規(guī)定，答復意見即是指商務部就出口經營者詢問的關于物項是否屬于管制范圍問題的書面答復文件；（2）在質疑期間，海關也可以自行向商務部提出組織鑒別，以判斷物項是否屬于管制范圍。因此我們建議出口經營者應當根據《征求意見稿》第三十七條之規(guī)定，前置、準確、謹慎的“識別擬出口的貨物、技術和服務是否屬于管制范圍”。更重要的是及時識別哪些可能是“無法識別”需要向主管部門“咨詢”的物項，例如，非常規(guī)物項、新物項、可能存在全面管控風險的物項等。以便提早完成咨詢、甚至專家評審程序，并獲得主管部門答復文件，以減少在報關時被海關質疑進而或將帶來的相關行政處罰風險、合同逾期甚至違約風險

6.取消兩用物項出口經營登記制度

《征求意見稿》的起草說明中明確提出將取消兩用物項出口經營登記制度。因此《征求意見稿》生效后，一般而言，擬廢止條例/辦法中涉及的“核生化導”及其他屬于《征求意見稿》確定的管制物項（兩用及非兩用）的出口將無需辦理經營資格登記。但是這僅是“登記制度”被取消，而并不意味著兩用物項的出口無需考慮出口經營資格的相關要求。例如，根據現行2022年1月1日版《兩用物項和技術進出口許可證管理目錄》，在《導彈及相關物項和技術出口管制清單所列物項和技術》中的第85項列有海關商品編號8101100010的“含鎢金屬及其合金（粉狀的，包括鎢粉）”，該物項出口的前提是需取得出口國營貿易經營資格。

二、國際先進經驗的借鑒和融合

通過對不同國家出口管制法律法規(guī)的調研，我們認識到，很多國家在鼓勵自由貿易的同時也都出臺并持續(xù)修訂其出口管制法律制度，根據國際義務要求和本國國情及需求進行精準出口管控，從而使貿易的自由成為‘法律下的自由’，以規(guī)范化的制度鼓勵并保障自由貿易的發(fā)展。《征求意見稿》的起草聲明中明確闡述了《征求意見稿》的起草思路之一是：“統(tǒng)籌立足國情和國際借鑒。在總結我國實踐做法的同時，積極借鑒國際先進經驗，完善有關政策措施，更好運用國際通行規(guī)則維護國家安全和利益?！币虼?，我們將在本部分，著重從國際借鑒與融合的角度，解讀、分析《征求意見稿》中的部分重點條款。

1.?國別清單

為細化《出口管制法》第八條第二款規(guī)定的：“對管制物項出口目的國家和地區(qū)進行評估，確定風險等級，采取相應的管制措施”，《征求意見稿》第十二條列明了具體評估考慮因素：（1）對國家安全和利益的影響；（2）履行我國加入的國際公約和聯合國安理會決議等確定的國際義務的需要；（3）外交政策的需要；（4）在出口管制領域與我國開展合作的情況；（5）其他需要考慮的因素。當前，已有部分國家在出口管制方面制定了專門的國別清單。以美國為例，美國借助EAR的《商業(yè)國別表》（Commerce Country Chart）列明其對不同國家的管制原因，例如反恐（AT）。因此在出口某物項至特定國家/地區(qū)前，出口合規(guī)義務人需要通過該表查看美國是否對將向該特定國家/地區(qū)出口的該物項實施管控措施，例如，需要申請許可證（限制出口）或者禁止出口。美國還借助《國家組別表》（Country Groups），將不同國家/地區(qū)區(qū)分成4組（ABDE）, 以區(qū)分不同的許可例外制度及對特定物項是否有特殊管控要求，其中A組是管控最寬松的組別，E組管控最嚴苛，很少有可用的許可例外，而不適用許可例外，即意味著需要申請許可方可出口。我們認為，在國際局勢風云變幻的態(tài)勢下，對目的國/地區(qū)分級采取管控措施更有利于精準維護國家利益。此外，值得注意的是，《征求意見稿》第十五條規(guī)定“禁止相關兩用物項向特定目的國家和地區(qū)以及特定組織和個人出口”。我們推測，國別評估完成后，無論是清單管制物項、臨時管制物項或禁止出口物項或許都將與國別掛鉤，以實現精準管控。因此，我們建議中國外向型企業(yè)重點關注“兩用物項目的國家和地區(qū)”的評估結果及國際局勢走勢，在開展相關交易前，加入對出口目的國/地區(qū)的敏感性篩查，以判斷相應合規(guī)要求。

實際上，我國出口管制體系中也早有區(qū)分不同國別，進而實施不同管控措施的規(guī)定。在易制毒化學品方面，早在2005年9月1日，我國便實施了《向特定國家（地區(qū)）出口易制毒化學品暫行管理規(guī)定》。依據該規(guī)定，只有在向緬甸、老撾、阿富汗等特定國家（地區(qū)）出口《兩用物項和技術進出口許可證管理目錄》中“易制毒化學品（二）”中列明的17種易制毒化學品時，需要辦理《兩用物項和技術出口許可證》。向其他國家/地區(qū)出口前述17種易制毒化學品，則屬于普通貨物出口。這種對于“緬甸、老撾、阿富汗”的“區(qū)別對待”或也和這三個國家的毒品制造和走私泛濫成災的情況相關。當然，顯而易見，《征求意見稿》中對所涉及的目的國家和地區(qū)的評估因素更全面、綜合，是結合了國際先進經驗及我國切實需要的評估方法。

2.?出口管制編碼

《征求意見稿》第十三條規(guī)定，對于“兩用物項出口管制清單”內物項將設置管制編碼。從國際上常用的管制清單及編碼的編列邏輯上看，合并的、統(tǒng)一編碼的管制物項清單能夠系統(tǒng)、全面、精準地覆蓋管制物項需要被管控的核心功能，同時，以管制物項本身的類別作為管制編碼的分類依據，對于合規(guī)義務人而言也更容易理解和識別。我國現行的《兩用物項和技術進出口許可證管理目錄》中既包括根據管制原因歸類的管制物項（例如“易制毒化學品”、“監(jiān)控化學品”和“有關化學品”），又包括根據物項本身類別歸類的管制物項（例如“商用密碼”），因此設計一套統(tǒng)一編碼邏輯的管制編碼既有利于主管機構加強對現有管制物項的管理，也便于未來增加必要的管制物項，更有利于合規(guī)義務人識別與自身業(yè)務相關的管制物項或潛在管制物項。

為出口管制物項編制編碼是國際通行做法，美國的EAR和歐盟的《建立歐盟管制兩用物項的出口、中介、技術援助、過境和轉讓的制度》中都對管控物項進行了編碼。兩者的編碼邏輯相似，都是采用的五位字符編碼制，也都是將物項類別（例如核材料、電子、計算機、傳感器、船舶等）作為第一位字符，即，基礎區(qū)分邏輯；第二位為物項的性質和功能（例如，設備、材料、軟件、技術等）；第三位多為該物項需要進行管控的原因（例如，國家安全、核不擴散等）。相信我國的管制編碼編制方式和邏輯一定會在立足我國“國情”的基礎上，借鑒“國際先進經驗”，成為實現精準出口管控的重要基點。

3.?捕捉管控方向

隨著社會的不斷發(fā)展，對管控方向的把握與捕捉是實現精準管控的前提。《出口管制法》第五條第二款規(guī)定的“國家建立出口管制工作協調機制，統(tǒng)籌協調出口管制工作重大事項。國家出口管制管理部門和國務院有關部門應當密切配合，加強信息共享”以及《征求意見稿》第六條規(guī)定的“國務院商務主管部門會同有關部門建立兩用物項出口管制專家咨詢機制，為兩用物項出口管制法律法規(guī)規(guī)章和政策的制定與調整、管制清單的制定與調整、物項識別、出口申請審查等事項提供咨詢意見”。這些措施都將助益于對管控方向的及時捕捉。以美國的先行經驗為例，美國也主要是通過跨部門合作以及“民間”專家咨詢方式對新興技術和基礎技術進行識別于管控。依據在美國出口管制體系下，美國總統(tǒng)連同國務卿、國防部長、能源部長和其他聯邦機構負責人通過適當的、定期的、持續(xù)的跨機構合作以識別新興技術和基礎技術，并可以利用：（1）公開信息；（2）國家情報部門提供的保密信息；（3）外國投資委員會通過審查和調查交易得到的信息；（4）各類咨詢委員會的信息，用以識別、確定新興技術和基礎技術。

三、合規(guī)建議

就《征求意見稿》之規(guī)定，我們對企業(yè)有如下幾點合規(guī)建議，以供企業(yè)參考：

1.?篩查物項

如本文所述，《征求意見稿》對于物項的管控范圍并非僅局限于狹義的“兩用物項”中，而是包括了其他“與維護國家安全和利益、履行防擴散等國際義務相關的貨物、技術、服務等物項”。一方面，就目前已知的或將適用《征求意見稿》的物項，建議企業(yè)提前篩查所有相關產品、技術、服務等的受控情況并對其供應鏈布局情況、國產化替代可行性、境內外市場情況等進行分析，提前做好應對。對于“與維護國家安全和利益、履行防擴散等國際義務相關的貨物、技術、服務等物項”，企業(yè)如難以判斷的，建議切莫“鋌而走險”直接出口，而應在出口報關前及時向商務部進行咨詢，以履行《征求意見稿》的合規(guī)義務，防范違規(guī)風險。

2.?篩查目的國

《出口管制法》已經授權商務部可以對管制物項的出口目的國/地區(qū)進行評估，確定風險等級并采取管制措施，且《征求意見稿》第十二條對此進行了細化。在主管機構針對風險等級不同的目的國采取不同的管制措施之后，必將對企業(yè)現有的出口行為產生一定影響，因此建議企業(yè)可以根據《征求意見稿》第十二條所列舉的評估考慮因素，提前預判現有出口目的國風險，及時跟進商務部和外交部就外國風險方面所披露的信息，在國別風險等級及對應的管制措施出臺后，及時了解，調整業(yè)務安排。

3.?篩查交易相對方

《征求意見稿》細化了對于管控名單內進口商和最終用戶所可以采取的措施，為避免影響交易，或因交易存在違法行為而遭受處罰，建議企業(yè)跟進管控名單的發(fā)布動態(tài)，在交易前對交易相對方進行篩查并將篩查記錄留痕至少5年，并要求最終用戶按照《征求意見稿》規(guī)定在最終用途和最終用戶證明文件中作出相應承諾，以切實降低企業(yè)自身風險。

4.?根據不同主體身份識別不同合規(guī)義務

《征求意見稿》為以下主體設定了相應的合規(guī)義務，在此我們進行了梳理，并提示相應主體注意，履行合規(guī)義務，避免違規(guī)行為。

（1）?中國境內的組織和個人（以所在地為標準）

《征求意見稿》第四十五條第一款規(guī)定“向境外提供兩用物項出口管制相關信息，應當依法進行；可能危害國家安全和利益的，不得提供”。因此，我們提示位于中國境內的組織與個人，應當遵守相關法律法規(guī)之規(guī)定，合規(guī)處理向境外提供的與出口管制相關的信息/數據，并應明確但有可能危害國家安全和利益的相關信息，一定需要向企業(yè)全員貫徹“不得提供”的合規(guī)底線。

（2）?中國公民、法人、其他組織（以“國籍”為標準）

《征求意見稿》第四十五條第2款規(guī)定“未經國務院商務主管部門同意，中國公民、法人、其他組織不得承諾接受或者接受外國政府進行的出口管制現場訪問或者審查”，該條是對《商務部公告2007年第60號》的重申。對此，我們提示持有中國國籍的個人、在中國經注冊或登記的法人或其他組織，審慎對待來自外國政府對于出口管制的任何訪問或審查，并一定要提前獲得商務部同意。

（3）?出口經營者

《征求意見稿》對出口經營者設置的合規(guī)義務較多，在此我們以下表進行了梳理：

【第二十條】如實填寫兩用物項出口申請表并提交用以申請兩用物項出口許可的文件。

【第二十一條】已領取的兩用物項出口許可證件需要變更的，向商務部提出申請。

【第二十四條】獲得通用許可的出口經營者應當定期向商務部報告許可證件使用情況，并接受檢查。

【第二十五條】出口經營者認為出口符合免予申請許可證件情形的，應當在出口前向商務部登記。

出口經營者知道或者應當知道出口不再符合免予申請許可證件情形的，應當中止出口；

繼續(xù)出口的，應當向商務部申請許可。

【第二十七條】出口兩用物項出口管制清單所列兩用物項或者臨時管制兩用物項之外的貨物、技術和服務，出口經營者知道或者應當知道,或者得到商務部通知,相關貨物、技術和服務的出口可能存在以下風險的,應當積極采取措施中止出口，仍需出口的，應當向商務部申請許可:

（一）危害國家安全和利益;

（二）被用于設計、開發(fā)、生產或者使用大規(guī)模殺傷性武器及其運載工具；

（三）被用于恐怖主義目的。

出口經營者在完成出口后三年內，發(fā)現所出口的貨物、技術或者服務存在第一款規(guī)定的風險的，應當及時向商務部報告

【第二十八條】出口經營者申請出口許可時應提交最終用戶出具的最終用戶和最終用途證明文件。商務部可以根據需要，要求出口經營者同時提交由最終用戶所在國家或者地區(qū)政府機構出具的最終用戶和最終用途證明文件。

出口經營者發(fā)現最終用戶和最終用途證明文件存在偽造、過期，或者以欺騙、賄賂等不正當手段獲取等問題的，應當及時報告商務部，并協助商務部對相關事項進行核查

【第三十條】出口經營者、進口商發(fā)現相關兩用物項的最終用戶或者最終用途已經改變或者可能改變的，應當立即報告商務部。

尚未出口或者部分尚未出口的，應當立即中止出口。

【第三十二條】出口經營者不得違反規(guī)定與列入管控名單的進口商、最終用戶進行交易。出口經營者在特殊情形下確需與列入管控名單的進口商、最終用戶進行兩用物項交易的，可以向商務部申請。

【第三十七條】出口經營者應當根據出口管制法、本條例的規(guī)定以及兩用物項出口管制清單，在出口報關前識別擬出口的貨物、技術和服務是否屬于管制范圍，確實無法識別的，可以向商務部提出咨詢。

商務部應當及時答復，必要時可以組織專家評審。

【第三十九條】出口經營者應當妥善保存與兩用物項出口有關的許可申請文件副本和許可證件副本、單證、協議、會計賬簿、業(yè)務函電等文件、資料，保存期限不少于五年。商務部有權對相關資料進行查閱和復制。

（4）?出口貨物的發(fā)貨人或者代理報關企業(yè)

《征求意見稿》第三十五條規(guī)定，“出口兩用物項時，應當向海關交驗由國務院商務主管部門頒發(fā)的兩用物項出口許可證件，并按照國家有關規(guī)定辦理出口報關手續(xù)”。

（5）?進口商

《征求意見稿》第三十條規(guī)定，“已出口的兩用物項確實需要改變最終用戶或者最終用途的，應當經國務院商務主管部門批準，之后方可做出允許范圍內的改變。最終用戶、進口商可以委托原國內出口經營者向國務院商務主管部門提出申請。出口經營者、進口商發(fā)現相關兩用物項的最終用戶或者最終用途已經改變或者可能改變的，應當立即報告國務院商務主管部門。尚未出口或者部分尚未出口的，應當立即中止出口”。

（6）?最終用戶

《征求意見稿》第二十九規(guī)定“兩用物項的最終用戶應當按照國務院商務主管部門要求，在最終用戶和最終用途證明中作出承諾。未經國務院商務主管部門允許，不得擅自改變相關管制物項的最終用途或者向任何第三方轉讓”；第三十條規(guī)定“已出口的兩用物項確實需要改變最終用戶或者最終用途的，應當經國務院商務主管部門批準，之后方可做出允許范圍內的改變。最終用戶、進口商可以委托原國內出口經營者向國務院商務主管部門提出申請”。

5.?臨時管制

在本文臨時管制部分，我們提及參考前例確實可能存在部分臨時管制物項公告發(fā)布時間與管制生效時間間隔過短的問題，但有些物項如不能盡快中止出口也可能對國家安全與利益或是我國履行國際義務產生負面影響。同時《征求意見稿》中第二十七條中也要求出口經營者在存在全面管制風險類物項時，及時中止出口或申請許可證后再行出口，且需要履行三年自查報告義務。就此，為降低出口經營者因臨時管制措施或擬出口存在全面管制風險物項時，或將面臨的商業(yè)損失及法律風險，我們建議相關企業(yè)：i）及時跟進出口管制方面的新聞輿情、貿易政策等，把握出口管制的風向與動態(tài)，及時預警；ii）動態(tài)盤查企業(yè)出口的物項是否屬于管控范圍；iii）物項出口受臨時管控后，盡快中止出口以避免出現違法違規(guī)行為，同步考慮可替代方案；iv）依據《征求意見稿》第十四條，商務部將會在初次的臨時管制期限屆滿前，發(fā)出公告做出是否取消臨時管制、是否列入清單或是否延長臨時管制期限之決定，建議具有相關業(yè)務需求的企業(yè)密切關注前述決定情況，及時調整業(yè)務安排。

6.?構建合規(guī)管理體系

完善、有效、落地的合規(guī)管理體系的構建，可以為企業(yè)切實防范、降低違法風險。據不完全統(tǒng)計的公開信息，自《出口管制法》頒布后，2021年間，天津海關查處了7例違反《出口管制法》案件，所涉違法行為基本集中在未經許可出口管制物項、填寫申報出口信息不實這兩方面，而這些違法行為均可以通過企業(yè)內部有效運轉的合規(guī)管理體系得以提前識別，從而降低違法風險，盡可能防范相應違法行為的發(fā)生。另一方面，在《征求意見稿》第七條規(guī)定之下，已經構建“兩用物項出口管制內部合規(guī)制度且運行情況良好的”出口經營者還可以申請獲得通用許可證等便利措施，將提高企業(yè)的出口效率。因此，無論從哪方面來看，構建一套符合現代化出口管制合規(guī)要求的合規(guī)管理體系都是為企業(yè)增加價值降低風險的不二法門，也已然是大勢所趨，更或將成為區(qū)別一家企業(yè)能否“縱橫四?！?、基業(yè)長青的一個重要因素。

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[1] 關于《兩用物項出口管制條例（征求意見稿）》的起草說明

[2] 《Export Administration Regulations》§ 730.3 “DUAL USE” AND OTHER TYPES OF ITEMS SUBJECT TO THE EAR”

[3] EAR中對于需要嚴格管控的物項會列入《商業(yè)控制清單》（CCL）并配有出口管制分類編碼（ECCN）。

[4]? 管控“經海運出口的馬匹”是因為美國禁止屠宰馬匹用于食用，所以也禁止將馬匹通過“出口”在境外屠宰后轉為馬肉。在美國，禁止屠宰馬匹，更多是基于政治正確的考慮。

[5] 《全球技術變革對國際經濟格局的影響》國務院發(fā)展研究中心“國際經濟格局變化和中國戰(zhàn)略選擇”課題組。

[6] 關于《兩用物項出口管制條例（征求意見稿）》的起草說明

[7] 關于《兩用物項出口管制條例（征求意見稿）》的起草說明

[8] 根據《征求意見稿》第六十條之規(guī)定，《征求意見稿》實施后，原有的“核生化導”管制條例或辦法將相應廢止。

[9] 《中華人民共和國導彈及相關物項和技術出口管制條例》規(guī)定的“臨時管制”的批準程序中有涉及“中央軍事委員會”批準，這點與其他三部擬廢止條例/辦法的“臨時管制”批準程序稍有不同。

[10]《征求意見稿》第二十七條 出口兩用物項出口管制清單所列兩用物項或者臨時管制兩用物項之外的貨物、技術和服務，出口經營者知道或者應當知道,或者得到國務院商務主管部門通知,相關貨物、技術和服務的出口可能存在以下風險的,應當積極采取措施中止出口，仍需出口的，應當向國務院商務主管部門申請許可:

（一）危害國家安全和利益;

（二）被用于設計、開發(fā)、生產或者使用大規(guī)模殺傷性武器及其運載工具；

（三）被用于恐怖主義目的。

出口經營者在完成出口后三年內，發(fā)現所出口的貨物、技術或者服務存在第一款規(guī)定的風險的，應當及時向國務院商務主管部門報告。

[11] 在《核兩用品及相關技術出口管制條例》、《導彈及相關物項和技術出口管制條例》、《生物兩用品及相關設備和技術出口管制條例》、《有關化學品及相關設備和技術出口管制辦法》中均有明確規(guī)定。

[12] 參考《兩用物項出口管制內部合規(guī)指南》。

[13] 同上。

[14] 同上。

[15] 同上。

[16]? 《立法法》第九十二條

[17]? 《核兩用品及相關技術出口管制條例》第九條規(guī)定，“核兩用品及相關技術出口，屬于參加境外展覽、中方在境外自用、境外檢修，并在規(guī)定期限內復運進境的，或者屬于境內檢修復運出境以及商務部規(guī)定的其他情形的，在申請時經商務部審查同意，可以免予提交本條例第八條規(guī)定的有關文件”。

商務部、海關總署令(2006)第6號《民用航空零部件出口分類管理辦法》

[18]? 第三條 民用航空零部件的出口實行許可證件分類管理制度。以"修理物品"（代碼：1300）、"暫時進出貨物"（代碼：2600）、"保稅倉庫貨物"（代碼：1233）、"租賃不滿一年"（代碼：1500）和"租賃貿易"（代碼：1523）出口的民用航空零部件，實行出口許可批件管理。

以前款規(guī)定的海關監(jiān)管方式以外的其他方式出口的民用航空零部件，仍按照《兩用物項和技術進出口許可證管理辦法》（商務部、海關總署2005年第29號令）的規(guī)定實行兩用物項和技術出口許可證管理。

作者信息

葉姝欐??合伙人

北京辦公室

郵箱：yeshuli@junzejun.com

執(zhí)業(yè)領域：

外商投資 | 公司治理結構設計 | 海外投資 | 出口管制、經濟制裁及貿易合規(guī)

葉姝欐，君澤君律師事務所合伙人，國際律師協會IBA（International Bar Association）2015-2016會員，司法部支持、全國律師協會遴選的第五期赴美公派訪問學者，北京市律師協會第十一屆國際投資與貿易法律專業(yè)委員會副主任，中華全國律師協會“中國涉外律師領軍人才”成員，并于2021年榮獲《商法》2021律師新星，2021年8月榮登2021年度ALB CHINA中國客戶首選律師榜單。葉律師的主要執(zhí)業(yè)領域為合規(guī)（主要包括出口管制、經濟制裁及貿易合規(guī)，以及國際化企業(yè)合規(guī)的風險調查及解決方案）、境內外收并購、跨境重組及清算、商事爭議解決。

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