出口補(bǔ)貼-ESG跨境

出口補(bǔ)貼

出口補(bǔ)貼

出口補(bǔ)貼(Export bounty)

什么是出口補(bǔ)貼

出口補(bǔ)貼又稱出口津貼 ，是一國(guó)政府為了降低出口商品的價(jià)格，增加其在國(guó)際市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)力，在出口某商品時(shí)給予出口商的現(xiàn)金補(bǔ)貼或財(cái)政上的優(yōu)惠待遇 。政府對(duì)出口商品可以提供 補(bǔ)貼的方法很多，但不外乎兩種基本形式：直接補(bǔ)貼和間接補(bǔ)貼。

出口補(bǔ)貼基本形式

(1)直接補(bǔ)貼。直接補(bǔ)貼是指政府在商品出口時(shí)，直接付給出口商的現(xiàn)金補(bǔ)貼。其目的是為了彌補(bǔ)出口商品的國(guó)際市場(chǎng)價(jià)格低于國(guó)內(nèi)市場(chǎng)價(jià)格所帶來(lái)的損失。有時(shí)候，補(bǔ)貼金額還可能大大超過(guò)實(shí)際的差價(jià)，這已包含出口獎(jiǎng)勵(lì)的意味。這種補(bǔ)貼方式以歐盟對(duì)農(nóng)產(chǎn)品的出口補(bǔ)貼最為典型。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1994年 ，歐盟對(duì)農(nóng)民的補(bǔ)貼總計(jì)高達(dá)800億美元。

(2)間接補(bǔ)貼。間接補(bǔ)貼是指政府對(duì)某些商品的出口給予財(cái)政上的優(yōu)惠。如退還或減免出口商品所繳納的銷售稅、消費(fèi)稅、增值稅、所得稅等國(guó)內(nèi)稅，對(duì)進(jìn)口原料或半制成品加工再出口給予暫時(shí)免稅或退還已繳納的進(jìn)口稅，免征出口稅，對(duì)出口商品實(shí)行延期付稅、減低運(yùn)費(fèi)、提供低息貸款、實(shí)行優(yōu)惠匯率以及對(duì)企業(yè)開(kāi)拓出口市場(chǎng)提供補(bǔ)貼等。其目的仍然在于降低商品成本，提高國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力。

出口補(bǔ)貼分析

近年來(lái)，由于我國(guó)在歐美以及一些發(fā)展中國(guó)家不斷受到反傾銷調(diào)查，國(guó)內(nèi)的法學(xué)界、經(jīng)濟(jì)學(xué)界和企業(yè)界對(duì)世界貿(mào)易組織反傾銷協(xié)議和各國(guó)反傾銷法的研究也相應(yīng)地較深入。但是，對(duì)同屬GATT第6條調(diào)整的補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼問(wèn)題，卻沒(méi)有引起足夠的重視。在中國(guó)加入WTO的談判的最后階段，我國(guó)對(duì)農(nóng)業(yè)的補(bǔ)貼問(wèn)題成為談判陷入僵局的癥結(jié)之一。 隨著中國(guó)加入WTO的日益臨近，有必要加強(qiáng)對(duì)這一領(lǐng)域相關(guān)問(wèn)題的研究。

長(zhǎng)期以來(lái)，各國(guó)政府為了國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展或其他政策的需要，或者為了促進(jìn)出口，在不同的時(shí)期對(duì)不同的行業(yè)或產(chǎn)品實(shí)行補(bǔ)貼，這已經(jīng)成了一種普遍的現(xiàn)象。一國(guó)政府有權(quán)采取它認(rèn)為適當(dāng)?shù)娜魏握叽龠M(jìn)國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和提高人民的生活水平，這是一國(guó)的主權(quán)所在，也是符合聯(lián)合國(guó)憲章精神的 .一國(guó)政府采取什么樣的經(jīng)濟(jì)政策，實(shí)行何種具體方法，對(duì)哪些行業(yè)予以補(bǔ)貼，這都是一國(guó)的內(nèi)政，其他國(guó)家本來(lái)是無(wú)權(quán)干涉的。然而，一國(guó)對(duì)國(guó)內(nèi)工業(yè)的補(bǔ)貼會(huì)直接或間接地影響其對(duì)外貿(mào)易，而一旦這些國(guó)內(nèi)措施影響了給予補(bǔ)貼國(guó)與他國(guó)的經(jīng)濟(jì)交往，則問(wèn)題就不那么簡(jiǎn)單了。在國(guó)際貿(mào)易中，補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施問(wèn)題一直是一個(gè)復(fù)雜棘手、爭(zhēng)議頗多的問(wèn)題。從下面列舉的一些數(shù)字可以看出，一國(guó)政府采取補(bǔ)貼措施，受到補(bǔ)貼措施影響的國(guó)家采取反補(bǔ)貼措施，而受到反補(bǔ)貼措施影響的國(guó)家又采用其它方法對(duì)付，這種補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼的斗爭(zhēng)成了國(guó)際貿(mào)易中的一個(gè)重要方面。從1948年關(guān)貿(mào)總協(xié)定成立到1994年底，總協(xié)定所受理的244個(gè)國(guó)際貿(mào)易糾紛中，有46個(gè)與補(bǔ)貼或反補(bǔ)貼措施有關(guān)，占同期糾紛總數(shù)的18.85%.自1995年WTO正式成立至2001年5月2日，共提出反補(bǔ)貼案件38件，占同期糾紛總數(shù)（231件）的16.45%，是WTO受理的所有糾紛中占比例最高的類型。

為了規(guī)范反補(bǔ)貼措施，從GATT第16條到東京回合的《反補(bǔ)貼守則》，GATT逐步形成了關(guān)于補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼問(wèn)題的一系列規(guī)定，同時(shí)也通過(guò)GATT專家組處理的有關(guān)補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼問(wèn)題的糾紛，積累了一些實(shí)際經(jīng)驗(yàn)?！堆a(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》（以下簡(jiǎn)稱《協(xié)定》）作為烏拉圭回合的成果之一，對(duì)補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼問(wèn)題有了更加明確的規(guī)定：對(duì)補(bǔ)貼作了分類，對(duì)反補(bǔ)貼調(diào)查的程序和反補(bǔ)貼措施作了詳細(xì)的規(guī)定，成立專門機(jī)構(gòu)處理補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施的問(wèn)題，并規(guī)定了各成員在協(xié)定中的義務(wù)。然而，成員方若想遵循《協(xié)定》的規(guī)定規(guī)范本國(guó)的補(bǔ)貼，或?qū)TO其他成員的實(shí)踐提出申訴，卻并不是件簡(jiǎn)單的事情。雖然WTO的規(guī)定看上去很明確，但再詳細(xì)的規(guī)定也不可能預(yù)見(jiàn)到實(shí)踐中出現(xiàn)的各種情況。要想真正了解WTO協(xié)議的含義，必須研究WTO的實(shí)踐，特別是WTO的爭(zhēng)端解決機(jī)制處理過(guò)的糾紛。

《協(xié)定》將補(bǔ)貼分為出口補(bǔ)貼和國(guó)內(nèi)補(bǔ)貼，同時(shí)又從另一角度分為可起訴的補(bǔ)貼、不可起訴的補(bǔ)貼及禁止的補(bǔ)貼。對(duì)出口補(bǔ)貼和國(guó)內(nèi)補(bǔ)貼、初級(jí)產(chǎn)品補(bǔ)貼和非初級(jí)產(chǎn)品補(bǔ)貼，《協(xié)定》對(duì)各成員規(guī)定了不同的義務(wù)：《協(xié)定》所禁止的是各成員對(duì)非初級(jí)產(chǎn)品的出口補(bǔ)貼。因此，確定是否存在出口補(bǔ)貼是涉及補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼問(wèn)題的關(guān)鍵。本文結(jié)合DSB處理過(guò)的關(guān)于《協(xié)定》的糾紛，分析《協(xié)定》中“出口補(bǔ)貼”真實(shí)含義。

《協(xié)定》第1條規(guī)定：“就本協(xié)定而言，如……在一成員領(lǐng)土內(nèi)存在由政府或任何公共機(jī)構(gòu)提供的財(cái)政資助，或存在GATT1994第16條意義上的任何形式的收入或價(jià)格支持，且因此而給予了利益，則應(yīng)視為存在補(bǔ)貼?！睆倪@一規(guī)定來(lái)看，構(gòu)成補(bǔ)貼有兩個(gè)條件，一是由政府或任何公共機(jī)構(gòu)提供的財(cái)政資助，二是這種資助給接受者予利益。《協(xié)定》第3條第1款規(guī)定：“除農(nóng)業(yè)協(xié)定外，下列屬第一條范圍內(nèi)的補(bǔ)貼應(yīng)予禁止：（a）法律上或事實(shí)上視出口實(shí)績(jī)?yōu)槲ㄒ粭l件或多種其他條件之一給予的補(bǔ)貼，包括附件一列舉的補(bǔ)貼；……”《協(xié)定》的附件一是出口補(bǔ)貼例示清單，列舉了12種禁止的出口補(bǔ)貼。這些規(guī)定看上去非常明確，但在處理實(shí)際問(wèn)題時(shí)，DSB的專家組和上訴委員會(huì)需要根據(jù)具體情況做出詳盡解釋，才能夠確定補(bǔ)貼的性質(zhì)。專家組和上訴委員會(huì)針對(duì)具體案例作的分析，可以幫助我們更好地理解《協(xié)定》的有關(guān)規(guī)定。

在美國(guó)和新西蘭與加拿大關(guān)于奶制品的糾紛案中，專家組和上訴委員會(huì)分析了《協(xié)定》第1條所稱的財(cái)政資助是否必須由政府支出的問(wèn)題。

加拿大國(guó)內(nèi)生產(chǎn)的牛奶40%加工成牛奶和奶油（這一部分被稱為液體奶），60%加工成其他奶制品（這一部分被稱為工業(yè)奶）。加拿大有一部《奶制品委員會(huì)法》，根據(jù)這一法律成立的加拿大奶制品委員會(huì)和各省的牛奶銷售委員會(huì)對(duì)奶制品實(shí)行管理。奶制品委員會(huì)負(fù)責(zé)設(shè)定工業(yè)奶的價(jià)格、制定年度生產(chǎn)配額、參與執(zhí)行特別分類。各省的牛奶銷售委員會(huì)由牛奶生產(chǎn)者組成，它們有權(quán)設(shè)定配額、價(jià)格，處理與其他省的合作事宜，各省牛奶銷售委員會(huì)的指令或規(guī)定可以在加拿大法院得到執(zhí)行。對(duì)工業(yè)奶的供給管理途徑主要有產(chǎn)量配額、價(jià)格支持和邊境保護(hù)。聯(lián)邦政府對(duì)每升牛奶補(bǔ)貼0.0304加元，對(duì)奶制品進(jìn)口則實(shí)行關(guān)稅和關(guān)稅配額。

1995年之前，加拿大奶制品委員會(huì)從牛奶生產(chǎn)者那里直接收費(fèi)，以補(bǔ)貼出口牛奶與國(guó)內(nèi)銷售牛奶的價(jià)格差。加拿大成為WTO成員后，為了使其國(guó)內(nèi)制度符合其承擔(dān)的義務(wù)，加拿大制定了牛奶特別分類計(jì)劃，取代了了原來(lái)向牛奶生產(chǎn)者直接收費(fèi)的做法。特別分類計(jì)劃把牛奶分成5類，前四類是供應(yīng)國(guó)內(nèi)市場(chǎng)的牛奶和奶制品，第五類是所謂的“牛奶特別分類”，其中的第4和第5組分別是經(jīng)特別談判確定的出口產(chǎn)品。這兩組產(chǎn)品的價(jià)格由奶制品委員會(huì)與加工者或出口商談判制定，它大大低于供應(yīng)國(guó)內(nèi)市場(chǎng)的工業(yè)奶。需要購(gòu)買屬于這兩組牛奶的加工者必須從奶制品委員會(huì)得到批準(zhǔn)，持批準(zhǔn)證書(shū)向各省牛奶銷售委員會(huì)購(gòu)買低價(jià)牛奶，同時(shí)保留出口憑證供奶制品委員會(huì)檢查。對(duì)于銷售第5類第4、5組牛奶的牛奶生產(chǎn)者，法律保證他們可以得到“足以補(bǔ)償其加工成本和投資回報(bào)的差額”。因?yàn)樗械呐Ｄ躺a(chǎn)者必須通過(guò)各省牛奶銷售委員會(huì)進(jìn)行交易，不得私自交易，各奶牛場(chǎng)也是從省牛奶銷售委員會(huì)那里得到銷售牛奶的價(jià)款，省牛奶銷售委員會(huì)可以從牛奶銷售總收入中劃出一塊補(bǔ)貼給銷售第5類第4、5組牛奶的生產(chǎn)者。

美國(guó)和新西蘭指出，購(gòu)買特別分類中第5類第4、5組牛奶用于生產(chǎn)出口奶制品的生產(chǎn)商可以得到價(jià)格低于國(guó)產(chǎn)奶制品的原料，這構(gòu)成了出口補(bǔ)貼。加拿大提出的主要抗辯是，補(bǔ)貼并非政府提供，而是由牛奶生產(chǎn)者間接提供的。對(duì)于這一點(diǎn)，本案雙方并無(wú)異議。本案的焦點(diǎn)在于：由牛奶生產(chǎn)者間接提供而不是由政府提供的補(bǔ)貼，是否屬于《協(xié)定》所稱的“補(bǔ)貼”。

在這一案件中，政府確實(shí)沒(méi)有使用政府基金來(lái)支付補(bǔ)貼，但加拿大政府參與了牛奶特別分類計(jì)劃，而正是這一計(jì)劃導(dǎo)致了對(duì)特別分類第5類第4、5組的補(bǔ)貼。加拿大政府對(duì)特別分類的參與程度成了本案的關(guān)鍵。從本案的事實(shí)來(lái)看，特別分類的第1類至第4類及第5類中前3組屬于“配額內(nèi)牛奶（inquota）”，這些牛奶的全部銷售收入都進(jìn)入一個(gè)總帳戶（special class pooling），然后由各省的牛奶銷售委員會(huì)分配給牛奶生產(chǎn)者。對(duì)第5類第4、5組的補(bǔ)貼也從這一總帳戶中支出的。第5類第4、5組牛奶每年出口量由加拿大牛奶供給管理委員會(huì)確定，出口商向奶制品委員會(huì)提出申請(qǐng)，奶制品委員會(huì)發(fā)給批準(zhǔn)證書(shū)，出口商據(jù)此購(gòu)買用于生產(chǎn)出口奶制品的牛奶，批準(zhǔn)證書(shū)須標(biāo)明計(jì)劃生產(chǎn)的奶制品種類。在這樣一種運(yùn)行體制下，牛奶是否出口不是由生產(chǎn)者決定，而是由奶制品委員會(huì)在確認(rèn)有“剩余”牛奶的情況下決定；加工者只有得到有關(guān)機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)證書(shū)后，才能買到第5類第4、5組的廉價(jià)牛奶；出口是為了維持國(guó)內(nèi)市場(chǎng)的高價(jià)。奶制品委員會(huì)、加拿大各省的牛奶銷售委員會(huì)和加拿大牛奶供給管理委員會(huì)都屬于“政府或政府機(jī)構(gòu)”，在實(shí)際購(gòu)買、生產(chǎn)和銷售過(guò)程中，上述機(jī)構(gòu)都有所參與，而且奶制品委員會(huì)經(jīng)常自己充當(dāng)出口商，加拿大政府在整個(gè)牛奶銷售體制中到底起了什么作用，實(shí)在不用再多解釋了。

加拿大還提出，對(duì)加拿大生產(chǎn)者來(lái)說(shuō)，如果國(guó)內(nèi)市場(chǎng)有需求，他們就不能出口，所以他們并沒(méi)有放棄收入 .在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，放棄收入應(yīng)當(dāng)是生產(chǎn)者根據(jù)市場(chǎng)情況選擇的結(jié)果，然而本案的顯示情況是，牛奶生產(chǎn)者將牛奶賣給出口奶制品生產(chǎn)者并不是生產(chǎn)者有理性選擇的結(jié)果，而是他們別無(wú)選擇。造成這一狀況的恰恰是加拿大政府的牛奶分類體制：一旦牛奶被分類為“超出配額”，就必須出口；如果奶制品委員會(huì)決定出口，即使是沒(méi)有超過(guò)配額的牛奶也必須出口。可見(jiàn)，低價(jià)向加工出口產(chǎn)品的生產(chǎn)商提供第5類第4、5組牛奶并不是生產(chǎn)者為獲取最大商業(yè)利益而作出的商業(yè)選擇。

在這種情況下，對(duì)用于加工出口奶制品的第5類第4、5組牛奶的補(bǔ)貼表面上是所有牛奶加工者提供的，實(shí)際上是由加拿大政府或其機(jī)構(gòu)提供的。《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第9 條第1款（c）明確指出，只要是由政府行為提供的資助，“不管是否由公共帳戶開(kāi)支”，都屬于各成員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)義務(wù)的補(bǔ)貼。從加拿大牛奶特別分類體制運(yùn)行的一系列事實(shí)，我們可以清楚地看到，雖然補(bǔ)貼不是由政府直接支付，但其運(yùn)作過(guò)程已經(jīng)構(gòu)成了第9條第1款（c）所稱的“由于政府行為而提供的資助”，因此仍然是《協(xié)定》所稱的“補(bǔ)貼”。

在巴西與加拿大關(guān)于影響民用飛機(jī)出口措施的糾紛案 中，專家組和上訴委員會(huì)分析了構(gòu)成補(bǔ)貼的另一個(gè)條件，即財(cái)政資助是否給予了“利益”的問(wèn)題。

加拿大采取了一系列措施，包括成立專門的公司或組織一些項(xiàng)目，促進(jìn)加拿大國(guó)內(nèi)飛機(jī)制造業(yè)的發(fā)展。巴西對(duì)這些措施提出指控。在專家組確定加拿大向國(guó)產(chǎn)飛機(jī)工業(yè)提供補(bǔ)貼的具體項(xiàng)目是否構(gòu)成《協(xié)定》所說(shuō)的補(bǔ)貼時(shí)，雙方對(duì)于這些資助是否給予了“利益（benefit）”有不同看法。加拿大認(rèn)為，當(dāng)一個(gè)公共機(jī)構(gòu)提供的財(cái)政資助造成了政府的開(kāi)支，同時(shí)又為接受者提供了比市場(chǎng)可以提供的更多的好處，這才是給予了利益。巴西則認(rèn)為，不管是《協(xié)定》第1條的普通含義，還是《協(xié)定》的目的和宗旨都沒(méi)有提出要求把政府開(kāi)支作為一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。那么，給予“利益”是否一定要有政府成本呢？

從“利益”這一詞的普通含義看，指的是好處，從這一詞匯本身的含義看，并不包括利益給予方必須要有支出的任何意思。要確定財(cái)政資助是否給予了“利益”，就要看財(cái)政資助是否使接受者處于比沒(méi)有資助時(shí)更有利的地位，衡量的標(biāo)準(zhǔn)是市場(chǎng)。只有財(cái)政資助的條件比接受者從市場(chǎng)上可以得到的條件優(yōu)越，才可能給予“利益”。加拿大曾經(jīng)提出，應(yīng)該對(duì)“利益”做狹義的解釋。政府與公司簽訂合同（如政府采購(gòu)），是普通的商業(yè)行為，但這也可以給公司帶來(lái)利益，為了把這樣的利益與補(bǔ)貼給予的利益區(qū)別，應(yīng)該把政府有沒(méi)有開(kāi)支作為是否給予利益的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。加拿大政府這是偷換了概念?！秴f(xié)定》所說(shuō)的“利益”并不是從合同中可以得到的利潤(rùn)，而是指接受者比從市場(chǎng)上可以得到的條件優(yōu)越。如果用市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)指標(biāo)來(lái)衡量“利益”，這個(gè)問(wèn)題就不難解決了。如果政府和公司簽訂的合同是真正的“普通商業(yè)行為”，即合同不比市場(chǎng)條件下經(jīng)過(guò)談判取得的合同條件優(yōu)越，那么公司可以得到的并不會(huì)比在市場(chǎng)上得到的更加優(yōu)越，這樣也就談不上得到《協(xié)定》所稱的“利益”。

如果“利益”真的包括政府的支出，在制定《協(xié)定》時(shí)就應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明。《協(xié)定》是100多個(gè)成員經(jīng)過(guò)反復(fù)談判制定的，它吸收了東京回合反補(bǔ)貼守則的精華。此外，《協(xié)定》第1條第1款（a）（1）（iv）的規(guī)定，政府指示私人機(jī)構(gòu)提供“財(cái)政資助”實(shí)施第（i）到（iii）列舉的行為，也是一種“財(cái)政資助”。如果發(fā)生了第一條第1款（a）所指的情況，支出完全是私人機(jī)構(gòu)承擔(dān)而不是由政府承擔(dān)，按加拿大的解釋，給予“利益”的政府必須有開(kāi)支，政府沒(méi)有開(kāi)支就不可能給予 “利益”，則第1條第1款（a）（1）（iv）的規(guī)定就毫無(wú)意義了，因?yàn)榈?條第1款（a）（1）（iv）所指明的情況會(huì)（由于沒(méi)有政府的支出）而被第1 條第1款（b）排除 .

加拿大還要求根據(jù)《協(xié)定》附錄四第1條對(duì)“利益”作解釋，這一要求是沒(méi)有道理的。附錄四的標(biāo)題是《從價(jià)補(bǔ)貼總額的計(jì)算》，其第1條是關(guān)于如何計(jì)算第6條第1款（a）所規(guī)定的補(bǔ)貼額。只有確定了存在補(bǔ)貼之后，才需要計(jì)算補(bǔ)貼額，關(guān)于補(bǔ)貼額計(jì)算的規(guī)定不能簡(jiǎn)單地適用于確定補(bǔ)貼的存在。

可見(jiàn)，無(wú)論政府是否有開(kāi)支，由政府或公共機(jī)構(gòu)提供的“財(cái)政資助”，如果給接受者帶來(lái)了比市場(chǎng)條件下更優(yōu)越的條件，就是給予了“利益”，從而構(gòu)成了《協(xié)定》第1條所稱的“補(bǔ)貼”。

1992年5月8日，美國(guó)對(duì)1991年從英國(guó)進(jìn)口的熱軋鉛鉍鋼板材開(kāi)始反補(bǔ)貼調(diào)查，1993年1月27日，美國(guó)商務(wù)部確認(rèn)，從聯(lián)合工程鋼材有限公司（United Engineering Steel Limited， UES）進(jìn)口的熱軋鉛鉍鋼板材補(bǔ)貼率為12.69%，同年3月22日，在美國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)作出了關(guān)于損害的結(jié)論之后，商務(wù)部決定對(duì)UES征收反補(bǔ)貼稅。自1993年第一次征收反補(bǔ)貼稅之后，美國(guó)商務(wù)部共進(jìn)行了6次年度復(fù)審，以確定反補(bǔ)貼稅率。而自1995年起，UES已經(jīng)不復(fù)存在。歐共體提出指控，認(rèn)為美國(guó)在沒(méi)有確認(rèn)出口產(chǎn)品是否受到補(bǔ)貼的情況下，向私有企業(yè)征收反補(bǔ)貼稅，不符合《協(xié)定》第10條。

UES的組建和發(fā)展有一個(gè)過(guò)程：1986年英國(guó)國(guó)有鋼鐵公司（BSC）和另一家公司合資組建了UES；1988年BSC私有化，英國(guó)鋼鐵股份有限公司（British Steel plc， BSplc）繼承了BSC的權(quán)利義務(wù)成為UES兩個(gè)投資者之一；1995年，BSplc購(gòu)買了另一個(gè)投資者的股份，UES成為BSplc的獨(dú)資子公司；隨后它更名為英國(guó)工程鋼材公司（British Steel Engineering Steels， BSES）。本案所涉及的補(bǔ)貼是1977－78年度和1985－86年度英國(guó)政府向BSC的資金注入。美國(guó)商務(wù)部將這筆投入看作不會(huì)重復(fù)發(fā)生的補(bǔ)貼，根據(jù)鋼鐵工業(yè)生產(chǎn)資料使用年限，將其平均分配到18年。美國(guó)商務(wù)部認(rèn)為，對(duì)BSC的資金注入先是轉(zhuǎn)到了UES，然后又惠及BSES.

《協(xié)定》第1條規(guī)定了確定補(bǔ)貼存在的條件，主要是由政府或公共機(jī)構(gòu)提供的資助使接受者得到“利益”。那么，UES、BSplc或BSES是否得到了利益呢？美國(guó)提出，美國(guó)反補(bǔ)貼法有一個(gè)不得反駁的前提：一次性的補(bǔ)貼使接受者的產(chǎn)品在一段時(shí)間內(nèi)受益，無(wú)需評(píng)價(jià)這些補(bǔ)貼在市場(chǎng)上的使用或效果。美國(guó)商務(wù)部進(jìn)一步指出，這樣的補(bǔ)貼還可能隨著擁有者的改變而轉(zhuǎn)移。根據(jù)這一理論，商務(wù)部把英國(guó)政府對(duì)BSC的補(bǔ)貼看作對(duì)UES的補(bǔ)貼，隨后又看作對(duì)BSES的補(bǔ)貼。在幾此年度復(fù)審中，商務(wù)部認(rèn)為UES（BSES）繼續(xù)從英國(guó)政府對(duì)BSE的補(bǔ)貼中受益。

對(duì)“利益”一詞的正確理解是解決本案的關(guān)鍵。我們應(yīng)當(dāng)遵照GATT第6條第3款、《協(xié)定》第10條及其注釋的規(guī)定，確定補(bǔ)貼是否給予生產(chǎn)者利益，也就是要看生產(chǎn)者從市場(chǎng)上是否可以得到相同的財(cái)政資助。美國(guó)商務(wù)部提出，BSC、UES、BSplc/BSES都是相同的公司，對(duì)BSC的補(bǔ)貼就是對(duì)其他公司的補(bǔ)貼，因此無(wú)需確認(rèn)UES、BSplc/BSES得到了利益。從本案的實(shí)際情況看，英國(guó)政府最初補(bǔ)貼是英國(guó)國(guó)有鋼鐵公司，后來(lái)在私有化過(guò)程中，BSC的資產(chǎn)有償轉(zhuǎn)讓給了BSplc.從法律上看，所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓，新公司和國(guó)有鋼鐵公司完全是兩個(gè)獨(dú)立的法人。雖然兩個(gè)法人之間存在財(cái)產(chǎn)繼承上的關(guān)系，美國(guó)商務(wù)部如果要認(rèn)定Bsplc和BSES繼續(xù)受到補(bǔ)貼，不能簡(jiǎn)單地以BSC受到補(bǔ)貼來(lái)推理，而應(yīng)當(dāng)證明在BSC私有化時(shí)Bsplc并沒(méi)有支付市場(chǎng)價(jià)，而是從中得到了比市場(chǎng)條件優(yōu)惠的利益。利益不是抽象的，也不是給予某個(gè)產(chǎn)品的，必須有接受補(bǔ)貼的受益者。

BSC私有化時(shí)是按市場(chǎng)商業(yè)條件談判成交的，美國(guó)對(duì)這一點(diǎn)并不否認(rèn)，既然如此，美國(guó)依據(jù)什么認(rèn)為1985－86年BSC得到的補(bǔ)貼惠及后來(lái)的公司？給予 BSC的補(bǔ)貼確實(shí)可能與后來(lái)的公司有關(guān)，給予BSC的補(bǔ)貼也可能惠及后來(lái)的公司，但美國(guó)必須證明這一點(diǎn)。美國(guó)沒(méi)有證明UES、BSplc/BSES得到了利益，也未能證明英國(guó)向這些公司出口的熱軋鉛鉍鋼板材提供了補(bǔ)貼。在這種情況下，美國(guó)在三次年度復(fù)審后對(duì)熱軋鉛鉍鋼板材征收反補(bǔ)貼稅，顯然不符合《協(xié)定》的有關(guān)規(guī)定。從這個(gè)案例可以看到，補(bǔ)貼是否可以“繼承”是一個(gè)復(fù)雜的問(wèn)題。當(dāng)受補(bǔ)貼者已經(jīng)不符存在，而通過(guò)兼并、合并或并購(gòu)成為另一個(gè)公司后，原來(lái)的公司受到的補(bǔ)貼是否被后來(lái)的公司繼承，取決與諸多因素，其中主要是在兼并、合并或并購(gòu)時(shí)后來(lái)的公司所支付的對(duì)價(jià)，如果后來(lái)的公司支付給目標(biāo)公司的對(duì)價(jià)是市場(chǎng)價(jià)格，則一般不能認(rèn)為后來(lái)的公司從補(bǔ)貼中得到了任何利益；如果支付的對(duì)價(jià)低于市場(chǎng)價(jià)格，則非常可能補(bǔ)貼通過(guò)“優(yōu)于市場(chǎng)的價(jià)格”惠及了后來(lái)的公司，也就是說(shuō)后來(lái)的公司也從補(bǔ)貼中得到了利益。政府給予補(bǔ)貼的時(shí)間和征收反補(bǔ)貼稅的時(shí)間之間的時(shí)間差也是一個(gè)考慮的因素。美國(guó)商務(wù)部認(rèn)為，英國(guó)國(guó)有鋼鐵公司在1985年以前得到的補(bǔ)貼是補(bǔ)貼在它的生產(chǎn)上，后來(lái)的Bsplc和BSES都生產(chǎn)相同產(chǎn)品，因此仍然從1985年以前的補(bǔ)貼中受益。在沒(méi)有任何具體證明的情況下，美國(guó)政府的結(jié)論未免過(guò)于牽強(qiáng)附會(huì)了。

《協(xié)定》禁止出口補(bǔ)貼。在確認(rèn)某項(xiàng)資助構(gòu)成補(bǔ)貼之后，還要確定這一補(bǔ)貼是否取決于出口。補(bǔ)貼“取決于出口”有兩個(gè)不同的含義，一是在法律上取決于出口，一是在事實(shí)上取決于出口。在法律上取決于出口的補(bǔ)貼比較容易證明，只要證明一個(gè)成員方存在對(duì)出口給予補(bǔ)貼的強(qiáng)制性法律規(guī)定，就滿足了舉證責(zé)任。然而，只有法律明確規(guī)定了強(qiáng)制性的義務(wù)，申訴方才可以直接就法律提出申訴。如果法律只是給了行政機(jī)構(gòu)一定的權(quán)力，行政機(jī)關(guān)可以自行確定實(shí)施法律的具體形式，即使行政機(jī)關(guān)選擇的形式不符合WTO的規(guī)定，也不構(gòu)成“法律上”取決于出口。

在前文提到的巴西與加拿大關(guān)于影響民用飛機(jī)出口的措施一案中，巴西指控的措施中包括加拿大出口發(fā)展公司提供的融資和貸款保證，以及加拿大帳戶為民用飛機(jī)制造業(yè)提供的支持。出口發(fā)展公司是根據(jù)加拿大法律成立，由加拿大政府獨(dú)資擁有的公司，它在商業(yè)基礎(chǔ)上運(yùn)營(yíng)，目的是直接或間接地發(fā)展加拿大出口貿(mào)易，支持和發(fā)展加拿大出口商的貿(mào)易能力，并對(duì)國(guó)際市場(chǎng)機(jī)會(huì)作出反應(yīng)。加拿大帳戶是支持出口交易的政府基金，如果政府認(rèn)為某項(xiàng)交易關(guān)系國(guó)家利益，但由于其規(guī)?；蝻L(fēng)險(xiǎn)的緣故出口發(fā)展公司又不能通過(guò)通常的出口信貸給予支持，在出口發(fā)展公司代表政府參與談判、簽署合同和管理合同基金的情況下，資金從外交和國(guó)際貿(mào)易部的帳戶上支出，這樣的活動(dòng)統(tǒng)稱為加拿大帳。

巴西認(rèn)為，出口發(fā)展公司是根據(jù)出口發(fā)展法成立的政府機(jī)構(gòu)，其目的是支持、發(fā)展加拿大出口貿(mào)易，發(fā)展貿(mào)易水平，對(duì)國(guó)際貿(mào)易機(jī)會(huì)作出反應(yīng)；而加拿大帳戶成立的唯一目的就是要支持出口，因此出口發(fā)展公司和加拿大帳戶本身就是《協(xié)定》第3條所稱的出口補(bǔ)貼。

在GATT和WTO處理國(guó)際貿(mào)易糾紛的實(shí)踐中，專家組非常強(qiáng)調(diào)強(qiáng)制性和任意性規(guī)范之間的區(qū)別?！皩＜医M一貫認(rèn)為，只有不符合總協(xié)定的強(qiáng)制性規(guī)范才是可以直接指控的對(duì)象，如果一項(xiàng)法規(guī)向行政機(jī)構(gòu)授權(quán)，行政機(jī)構(gòu)以不符合總協(xié)定的方式行事，這項(xiàng)法規(guī)并不可直接被指控，只有在實(shí)施這類規(guī)范中不符合總協(xié)定的具體行為才是可以被指控的。” 由此可以看出，如果法律規(guī)定了強(qiáng)制性義務(wù)，這一法律本身就可以成為被申訴的對(duì)象；但如果法律只是規(guī)定了行政機(jī)構(gòu)的權(quán)限，行政機(jī)構(gòu)在執(zhí)行法律時(shí)采取的措施違反了《協(xié)定》，則只能就具體行政措施提出申訴。在本案中，巴西提供的唯一證據(jù)是從發(fā)展公司章程中引用的一句話：“公司的宗旨是直接或間接支持和發(fā)展加拿大的出口貿(mào)易，支持和發(fā)展加拿大的貿(mào)易能力，并對(duì)國(guó)際市場(chǎng)計(jì)劃作出反應(yīng)?！薄爸С趾桶l(fā)展”不等于提供補(bǔ)貼，因?yàn)橹С趾桶l(fā)展可以采取許多方式。從這句話的本身，顯然不能得出結(jié)論說(shuō)加拿大法律要求發(fā)展公司提供被禁止的補(bǔ)貼。即使“使加拿大出口商處于優(yōu)勢(shì)”就是給予補(bǔ)貼，即使公司項(xiàng)目的實(shí)踐就是給予補(bǔ)貼，仍然不能說(shuō)，從法律上看公司章程要求提供補(bǔ)貼，而只能說(shuō)給予補(bǔ)貼是公司在解釋章程時(shí)自行決定的結(jié)果。巴西未能證明出口發(fā)展公司或加拿大帳戶的項(xiàng)目屬于強(qiáng)制性規(guī)范，它們只能屬于任意性規(guī)范，那只能通過(guò)審查這些章程在飛機(jī)工業(yè)中的實(shí)際實(shí)施情況來(lái)確定具體的補(bǔ)貼是否屬于被禁止的補(bǔ)貼。

在另外一個(gè)案件中，爭(zhēng)端解決專家組分析了“事實(shí)上取決于”出口的問(wèn)題。1996年10月至1997年3月，美國(guó)和澳大利亞經(jīng)過(guò)協(xié)商，解決了澳大利亞對(duì)紡織品、服裝與鞋類的補(bǔ)貼問(wèn)題，澳大利亞宣布取消對(duì)車用皮革的補(bǔ)貼。然而澳大利亞政府同時(shí)宣布，澳政府與澳唯一的車用皮革出口商HOWE及其母公司簽訂了兩個(gè)協(xié)議：捐款協(xié)議和貸款協(xié)議，向其提供財(cái)政援助，以幫助其維持經(jīng)濟(jì)上的活力。捐款分三次提供，總額為3000萬(wàn)澳元，協(xié)議簽訂時(shí)支付第一筆500萬(wàn)澳元，第二筆和第三筆各1250萬(wàn)在1997年7月和1998年7月根據(jù)HOWE完成協(xié)議指標(biāo)的情況來(lái)支付。協(xié)議指標(biāo)分為銷售指標(biāo)和投資指標(biāo)，其中銷售指標(biāo)規(guī)定了整個(gè)協(xié)議期間的銷售總指標(biāo)和各階段的分指標(biāo)；而投資指標(biāo)則是在四年中將2280萬(wàn)澳元直接投資在車用皮革生產(chǎn)上。貸款協(xié)議規(guī)定在15年時(shí)間里向HOWE及其母公司提供2500萬(wàn)澳元，前5年不用還本付息，從第6年開(kāi)始?xì)w還貸款，利率按10年期政府債券高出兩個(gè)百分點(diǎn)。

這一案件涉及的補(bǔ)貼是以貸款和捐款兩種形式出現(xiàn)的，它們是否屬于《協(xié)定》第3.1條 所禁止的補(bǔ)貼？申訴方美國(guó)沒(méi)有提出澳大利亞在法律上以出口實(shí)績(jī)?yōu)闂l件給予補(bǔ)貼，因此該案的關(guān)鍵問(wèn)題是“澳大利亞的補(bǔ)貼是否在事實(shí)上取決于出口”。

美國(guó)和澳大利亞對(duì)政府補(bǔ)貼“事實(shí)上取決于”出口實(shí)績(jī)有完全不同的看法。美國(guó)認(rèn)為對(duì)協(xié)議第3.1（a）所說(shuō)的“事實(shí)上取決于”應(yīng)作廣義的解釋，應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析，要考慮補(bǔ)貼措施的結(jié)構(gòu)和意圖以及有關(guān)事實(shí)。美國(guó)提出，只要在決定是否給予補(bǔ)貼時(shí)要考慮的因素之一是實(shí)際的或預(yù)期的出口，就是存在“事實(shí)上取決于”出口實(shí)績(jī)的補(bǔ)貼。澳大利亞則主張對(duì)“事實(shí)上取決于”作狹義解釋。法律上的補(bǔ)貼是法律、法規(guī)明確規(guī)定的補(bǔ)貼，而事實(shí)上的補(bǔ)貼則是非立法的行政安排，根據(jù)出口實(shí)績(jī)給予的補(bǔ)貼。必須有事實(shí)證明補(bǔ)貼的實(shí)施實(shí)際上是根據(jù)實(shí)際或預(yù)期出口或出口收入，才能算補(bǔ)貼“事實(shí)上取決于”出口實(shí)績(jī)。

雙方的分歧在于對(duì)補(bǔ)貼和出口實(shí)績(jī)之間的關(guān)系或聯(lián)系的性質(zhì)和范圍如何認(rèn)識(shí)，其關(guān)鍵在于如何解釋協(xié)議第3.1（a）條中“事實(shí)上取決于”出口實(shí)績(jī)而給予的補(bǔ)貼。

要解決這一問(wèn)題，必須仔細(xì)審查本案中授予或維持補(bǔ)貼的背景事實(shí)，包括補(bǔ)貼的條件和結(jié)構(gòu)，以及授予或維持補(bǔ)貼的情況，不能只局限于審查有關(guān)的法律文件和行政安排。第3.1（a）條注釋的第二句話更是清楚地表明，不能僅僅依據(jù)接受補(bǔ)貼的是出口企業(yè)就確認(rèn)存在出口補(bǔ)貼。但《協(xié)定》并沒(méi)有禁止分析這一問(wèn)題時(shí)考慮相關(guān)事實(shí)，也不禁止分析一個(gè)公司的實(shí)際出口水平，也就是說(shuō)，在確定補(bǔ)貼是否在“事實(shí)上取決于”出口實(shí)績(jī)時(shí)，也應(yīng)當(dāng)考慮具體法律和行政安排之外的其他因素。根據(jù)《協(xié)定》第3.1（a）及其注釋的明確規(guī)定，在確定一項(xiàng)補(bǔ)貼是否“事實(shí)上取決于”出口實(shí)績(jī)時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮與授予或維持補(bǔ)貼有關(guān)的一切因素，包括補(bǔ)貼的性質(zhì)、其結(jié)構(gòu)和運(yùn)行、提供補(bǔ)貼的環(huán)境。從總體上看，這些事實(shí)必須表明補(bǔ)貼的授予或維持是以實(shí)際或預(yù)期的出口或出口收入為條件的。

對(duì)于總額為3000萬(wàn)澳元的捐款協(xié)議，雖然協(xié)議是澳大利亞政府與HOWE和它的母公司簽訂的，然而其條件都是針對(duì)HOWE的，特別是針對(duì)其車用皮革的生產(chǎn)。澳大利亞承認(rèn)，如果沒(méi)有取消對(duì)車用皮革的補(bǔ)貼，它不會(huì)與HOWE簽訂捐款協(xié)議。雖然不能據(jù)此認(rèn)為這是向HOWE提供援助的唯一原因，但HOWE從車用皮革出口中得到了巨大利益，這一點(diǎn)是無(wú)可爭(zhēng)辯的。澳大利亞政府與HOWE簽訂的貸款和捐款協(xié)議，至少是為了維持HOWE在失去補(bǔ)貼后的地位。在HOWE享受補(bǔ)貼時(shí)，其出口大幅度增加，而在取消補(bǔ)貼前，HOWE產(chǎn)品絕大部分出口，澳大利亞政府是知道這一點(diǎn)的。澳大利亞政府希望HOWE能繼續(xù)經(jīng)營(yíng)下去，并且決定為此向其提供資助。從這一點(diǎn)是可以清楚地看出：繼續(xù)出口是提供援助的重要條件。澳大利亞車用皮革市場(chǎng)太小，無(wú)法吸收HOWE的現(xiàn)有的全部產(chǎn)量，更沒(méi)有能力吸收HOWE得到經(jīng)濟(jì)資助后擴(kuò)大的產(chǎn)量。為了擴(kuò)大其銷售以達(dá)到捐款協(xié)議中制定的銷售指標(biāo)，HOWE必須繼續(xù)出口，而且極可能增加出口。在簽訂協(xié)議時(shí)，政府是清楚這一情況的，因此也就預(yù)見(jiàn)到了HOWE持續(xù)的、可能增加的出口。HOWE預(yù)期的出口實(shí)績(jī)是政府給予補(bǔ)貼的條件之一，有足夠證據(jù)表明在預(yù)期出口和補(bǔ)貼之間存在密切聯(lián)系。

在爭(zhēng)端處理過(guò)程中，澳大利亞政府向?qū)＜医M提供的保密數(shù)據(jù)表明，在得到資助之后HOWE的出口并沒(méi)有增加；給予的捐款數(shù)額是固定的，HOWE的出口水平變化對(duì)捐款的數(shù)額沒(méi)有影響。出現(xiàn)了這些情況，是否表明澳大利亞政府的捐款不是“取決于出口”呢？筆者認(rèn)為，確定這一問(wèn)題時(shí)應(yīng)當(dāng)依據(jù)決定捐款時(shí)考慮的因素，而不是看事后的發(fā)展情況。預(yù)期的出口沒(méi)有達(dá)到預(yù)期的數(shù)量，這并不影響對(duì)問(wèn)題的結(jié)論，關(guān)鍵是澳大利亞政府在確定是否給予補(bǔ)貼時(shí)考察了HOWE是否持續(xù)和增加出口的情況。澳大利亞存在其他皮革生產(chǎn)商，政府只向HOWE發(fā)放補(bǔ)貼，而HOWE是澳大利亞唯一的車用皮革主要生產(chǎn)商和出口商，這兩個(gè)事實(shí)是有關(guān)的，這也可以證明給予補(bǔ)貼的條件之一是預(yù)期的出口和/或出口收入。

至于貸款協(xié)議，其中沒(méi)有任何條款明確把HOWE的生產(chǎn)或銷售與貸款相連，從條款上看，貸款的支付、還款的規(guī)定與出口實(shí)績(jī)或銷售業(yè)績(jī)沒(méi)有直接關(guān)系。貸款與公司的生產(chǎn)或銷售都沒(méi)有關(guān)系，只要公司還款，政府不管還款資金的來(lái)源。盡管歸還貸款的錢可能
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